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          澳大利亞《競爭和消費者法案》簡介

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          在澳大利亞進行的所有合并均需遵守2010年《競爭和消費者法案》,該聯邦法案旨在限制反競爭交易行為和保護消費者。

          涵蓋的合并類型

          《競爭和消費者法案》第50條禁止嚴重削弱或可能嚴重削弱澳大利亞任何市場上競爭的股份及資產收購。

          《競爭和消費者法案》第50(3)條列出了非窮盡的“合并因素”清單,在評估一項擬議合并是否嚴重削弱或可能嚴重削弱市場的競爭時需對以下因素予以考慮:

          ? 進口市場競爭的實際和潛在水平;

          ? 進入市場的障礙程度;

          ? 市場的集中水平;

          ? 市場中的抵消力量程度;

          ? 收購將使收購者能夠顯著和持續地提高價格或利潤幅度的可能性;

          ? 市場中存在或可能存在的替代品范圍;

          ? 市場的動態特性,包括增長、創新和產品的差別化;

          ? 收購將導致積極和有效的競爭者退出市場的可能性;及

          ? 市場垂直整合的性質和程度。

          執行合并規定的機構

          《競爭和消費者法案》中的合并規定由競爭和消費者委員會負責執行。合并一旦完成,競爭和消費者委員會將有權向聯邦法院尋求強制出售或經濟處罰(或兩者并罰)。包含競爭者在內的其他人也可以就已經完成的合并提起訴訟,以尋求損害賠償或要求強制出售(或兩者同時請求)。

          是否涵蓋外國企業與外國企業的合并?

          《競爭和消費者法案》第50A條就在澳大利亞之外進行的收購進行了明確規定。如果該等收購使得收購方獲得澳大利亞公司的控制權益,則總檢察長(Attorney-General)、競爭和消費者委員會或任何其他人可向澳大利亞競爭裁判庭(裁判庭)申請,對收購項目影響澳大利亞相關市場的程度進行確定。如果裁判庭認為對澳大利亞公司控制權益的收購嚴重削弱或可能嚴重削弱澳大利亞任何市場上的競爭,且收購不會產生也不可能產生值得忽略其反競爭負面影響的正面公共利益,則裁判庭可作出相應的宣告。該宣告要求澳大利亞公司在宣告作出后的六個月期限(或在裁判庭準予延長的十二個月期限)結束時,停止在宣告所涉及的市場開展業務。

          盡管有上述第50A條的規定,外國并購通常由競爭和消費者委員會對該等并購進行審查以決定是否授予非正式批準,尤其是該外國并購者在澳大利亞有分支機構。

          對并購進行申報是否是強制性的?

          在澳大利亞,對并購進行申報是自愿的。但競爭和消費者委員會的《非正式并購審查程序指引》指出,如果并購雙方的產品相互替代或互補,且合并后的公司在相關市場的市場份額超過20%,則競爭和消費者委員會希望并購各方就該等并購提前向其申報。

          如果就一項擬議的并購向FIRB發出通知,則FIRB應就該項并購通知競爭和消費者委員會(ACCC)。通常,FIRB會待競爭和消費者委員會審查該并購并確定無異議后批準該項并購。因此,在大多數情況下,需要FIRB批準的項目意味著也需要競爭和消費者委員會的批準。


          并購雙方如何獲得并購批準?

          并購雙方取得競爭和消費者委員會并購批準的方式有兩種。

          首先,澳大利亞存在非正式批準制度。擬進行股份或資產收購的雙方可在其認為可能引起競爭問題時根據該制度向競爭和消費者委員會申請批準(并且某些時候是保密的)。競爭和消費者委員會的《非正式并購審查程序指引》規定了其將在進行非正式審查中遵循的步驟。在澳大利亞,申請非正式批準是目前為止取得批準的最普遍的方法。

          其次,并購雙方可以向競爭和消費者委員會申請批準一項并購(需支付兩萬五千澳元的費用)。這是一個法定程序,于2017年11月6日生效。在此過程中,如果競爭和消費者委員會認為擬議并購沒有實質性減少競爭,或公眾由于并購的獲益超過并購產生的損害,則競爭和消費者委員會可以授權并購。該授權為雙方提供了法定豁免權,這意味著競爭和消費者委員會或第三方不能以該并購違反《競爭和消費者法案》第50條為由而采取行動。盡管競爭和消費者委員會在此過程中受到嚴格的法定時間限制,但由于其要求在申請遞交前進行討論并有繁瑣的前期信息要求,對于絕大多數并購而言,尋求競爭和消費者委員會的授權將意味著花費更多的費用和時間。已經發生的并購無法獲得該等授權。

          是否存在申報時限或針對不申報的處罰?

          因《競爭和消費者法案》并未強制要求擬議并購的雙方向競爭和消費者委員會進行申報,因此也不存在申報時限或針對不申報的處罰(上述聯邦法院裁定的違反合并規定設置的處罰和救濟除外)。

          已向競爭和消費者委員會申請并購批準的并購項目,在競爭和消費者委員會作出決定前不能完成交易,因為并購雙方需要在競爭和消費者委員會審查申請的同時,提交一份法院的強制承諾,承諾其在競爭和消費者委員會審查申請的同時不開展并購。盡管沒有法律規定在向競爭和消費者委員會申請非正式批準時不能完成交易,但實踐中在競爭和消費者委員會對交易進行審查之時,并購雙方通常不會在獲得批準之前推進交易。在初步判斷有可能影響競爭的情況下,競爭和消費者委員會將要求并購一方向其提供書面承諾(承諾在非正式并購審查期間不推進交易)或在推進交易前提前一定時間通知競爭和消費者委員會。并購雙方應在計劃的交易完成日前盡早提交申請,以就競爭和消費者委員會審查申請所需的時間預留充分的時間。

          等待期

          《并購審查程序指引》中規定了競爭和消費者委員會作出一項非正式批準決定所需的特定時間。除考慮對可能引起的競爭問題進行適當審查所需的時間外,時間的設置同時考慮了商業慣例。作為一般指引,如競爭和消費者委員會在初審中確定無需向市場征求意見,且擬議交易不會引起任何競爭問題,則并購雙方將在大約兩周內得到回復。若競爭和消費者委員會認為需要進行市場調查,則需要進行為期將近六至十二周(常見為10周)的“第一階段審查”。第一階段審查結束后,競爭和消費者委員會將會決定是否予以非正式批準或發布一份“問題報告”(“問題報告”將載明競爭和消費者委員會進行初步審查認定的依據和事實,該等依據和事實是確認擬議的并購可能引起競爭問題,而需進一步的調查的依據)。如果競爭和消費者委員會公布了“問題報告”,則需進行為期六至十二周的“第二階段審查”。盡管某些復雜的交易可能需要更多的時間。競爭和消費者委員會鼓勵并購雙方盡早向其申報(無論是秘密或公開的申報),以就可能的競爭問題進行充分討論。

          競爭和消費者委員會須在收到有效的并購批準申請后的90天內作出決定。如果競爭和消費者委員會未能在該期限內作出決定,其將被視為拒絕給予批準。經申請者在該期限屆滿前書面通知競爭和消費者委員會且同意競爭和消費者委員會延長審查時間, 可以延長該期限。

          立法改革建議

          目前,關于將目前尚未使用的競爭和消費者委員的正式兼并批準程序與仲裁庭授權程序相結合的立法已經被遞交至聯邦議會。

          根據新的立法建議下的程序,如果擬議的合并沒有大幅度削弱競爭,或合并的公共利益超過其損害,競爭和消費者委員可以授權合并。仲裁庭可審查競爭和消費者委員的合并授權決定,確認、撤銷或更改決定。仲裁庭在審查中只能考慮競爭和消費者委員所提交的理由中提到的信息,以及其提供的信息,當時不存在的信息除外。競爭和消費者委員和仲裁庭將受到嚴格的時間限制。

          我們預計,如果立法通過,大多數合并將繼續適用靈活、非正式的審批程序。然而,由仲裁庭直接授權進行合并的方式將被廢除。相反,非正式審批的唯一途徑將是由競爭和消費者委員授權,并可以有權選擇申請仲裁庭審查競爭和消費者委員的決定。


          作者:Frank&Jack 修訂1.0 2021-08-15

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